.汪某于2008年6月1日与甲公司签订了为期2年零9个月的劳动合同,职务为销售人员。由于家中有事,直到2008年9月10日才正式到公司上班,双方在合同中约定汪某的月为工资2000元,试用期3个月,试用期工资1200元。后汪某被提成为销售主管,甲公司为了考验汪某的管理能力,就和汪某约定了2个月的试用期。甲公司为了节约成本,让汪某写了一份不要求公司缴纳社保的承诺书。2009年12月1日,汪某向甲公司负责人提交了因个人原因离职的辞职申请,但是,甲公司的负责人无故不批准汪某离职,后,汪某在提交了离职申请20天后就去申请仲裁要求甲公司支付离职经济补偿金。
问:
1、双方签订的劳动合同内容违法之处有哪些?
解答:
(1)试用期期限不正确,劳动合同期限在1年以上不满3年的,试用期限应当不能超过2个月。
相关法条:《劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
(2)试用期工资不正确,不能低于合同约定工资的80%,即1600元。
相关法条:《劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
(3)第二次约定试用期不正确。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
2、汪某写的不缴纳社保的承诺书法律效力如何?
解答:缴纳社保是劳动者和用人单位共同履行的法定的强制性义务,汪某的承诺书虽是单方书写,但是,甲公司同意按照汪某承诺书的内容不给汪某缴纳社保,实际上,双方达成的是一种协议,这种协议是在规避缴纳社保的法定义务,因此,该承诺书违法无效。
3、汪某能在未经甲公司批准的情况下能离职吗?如何离职?
解答:可以离职,离职无需甲公司批准,但是,需要汪某按照法定程序履行离职手续。汪某现在已经过了试用期,需要提前30天书面通知甲公司,到期即可离职。
相关法条:《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
4、汪某要求公司支付2008年6月1日至离职之日的经济补偿金的主张能得到支持吗?为什么?
解答:在北京市的仲裁委员会裁决实务或法院审判实务中,若劳动者不是以用人单位违反《劳动合同法》第三十八条规定的理由离职,而是以归结于个人的原因离职,那么仲裁委或法院就不支持劳动者主张的离职补偿金。另外,假如支付经济补偿金,那么补偿金的时间也应该从2008年9月10日开始计算。
相关法条:《劳动合同法》第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
5、汪某如何离职才能得到经济补偿金?
解答:分析甲公司是否存在违反《劳动合同法》第三十八条规定的情形,以甲公司存在的违法行为作为离职的理由,并保存好离职的证据。
6、假如汪某以甲公司的违法行为书写离职申请,但是,甲公司的负责人不接收?汪某怎么办?
解答:讲解关于离职技巧。
相关法条:《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。